第14章 同学哪有资格看懂哥装的逼？（1/2）

“邱老师，我前阵子看到一片外国的案例分析论文，有些不解——刚才听您在课上谈到了目前还在立法讨论阶段的《物权法》，并且大谈物权绝对权和债权相对权的种种表现形式，我突然有些心得，想请您斧正。”

冯见雄谈吐得体，说话沉稳，完全就是积年律师的气场。

“那个论文上，分析了两组对比案例，一个是索尼公司卖ps2游戏机、被用户破解了系统后，可以玩自行刻录的盗版ps游戏资源。然后索尼公司试图起诉某些被抓典型的消费者团体，但是被反诉后米国联邦巡回上诉法院判了索尼公司败诉。

另一个案例，是微软公司销售的某一批正版windows操作系统，也被正版用户破解并非法升级为未授权版本。微软方面取得证据后也提起了诉讼，米国那边最后判决了微软胜诉。

同样是企业出售的正版产品，被消费者破解后在上面跑盗版的游戏或者升级至盗版未授权版本，但是微软和索尼的下场截然相反，我原先一直看不懂那背后的法理学原理，今天听了您的讲课之后，觉得是不是就是因为您说的那个原因呢”

邱雪听得很认真。

刚开始的时候，她听这个男生大谈炎炎拿外国的司法判例来说事儿，还觉得这学生有些轻浮。毕竟她教的民法学虽然不至于是教本国司法实践，但好歹也要基于本国法律和法条。

如果拿一个完全不相干的案例来问，那就是技匠式的浮躁卖弄了。

然而，随着冯见雄问完，她的感官已然不一样了。

中美民法虽然千差万别，但背后的基本法理学精神是有很多相通的。比如“契约自由”、“保护善意第三人”、“物权绝对权、债权相对权”。

刚才她在课上，主要讲的就是“物权绝对权、债权相对权”的辨析。

而冯见雄这个问题，几乎像是喂招一样喂到了她的口中，让她很有侃侃而谈的欲望。

“这位同学你说得很对。虽然那两个案子的具体卷宗我没看过，不好下太细的结论，但我想你总结的核心法理学依据是对的。

软件销售行为，本质上是一种服务产品销售，背后没有物权的转移。而游戏机的销售，本质上是一种货物产品的销售，背后有物权的转移。

所以软件销售行为背后是纯粹的‘合同之债’关系，双方有任何约定，只要不违反法律的强制性规定，不侵害第三方利益，法律都认可，从其约定。

而游戏机销售背后同时兼具‘合同之债’和‘物权转移’。

这时候，‘合同之债’的关系依然是可以任意约定的，用户在购买前点击的那个‘如果要继续往下安装，请点击我同意’的按钮，是一个应当遵守的承诺——这里我们不讨论霸王条款。

但是‘物权转移’之后的物权行使方式，卖方就没有资格去规定和限制买方了——除非这个合同不是‘买卖’，而是租赁或者别的什么，导致买方不能取得100%的完全物权，或者说‘所有权’。这时候卖方才有可能有资格继续对买方如何占有、使用、收益、处分该物做出限制。

这个案子里面，关键就在于游戏机买卖是‘货物销售’，所以买到之后消费者想怎么处置自己的游戏机都是消费者的绝对自由。消费者得到的是游戏机的‘所有权’，把游戏机的系统破解了，运行盗版游戏，性质上跟把自己的游戏机砸了，是一个道理。

而消费者买windows系统的时候，买到的是‘软件使用权’，而且软件不是‘物’，所以没有完全物权，微软公司就在销售合同中对消费者买了之后怎么用，就可以指手画脚。”

邱雪本来只是在回答问题，居然越说越来劲儿，被挠到了痒处。以至于语句都不是那么严密了——不过也没关系，本来就是侃侃而谈的课堂答疑，又不是辩论赛。

一边还在教案上写写画画，思忖着下次再上民法课讲物权债权关系对比的时候，一定要把冯见雄说的这个案例给用进去。

这个案例简直比她自己的教案还要好许多倍！

又有国际大公司之间命运截然相反的判例提供戏剧化的对比，又有高逼格的“物权、债权在面对知识产权利益冲突时，优先级顺位取舍”元素，拿来写进教科书都没问题有木有！

或许整个金陵师大法学院的老师们，都不一定能再找出一个在说明这个教学论点时更好的分析案例了。

邱雪此刻就像是一个练了十几年华山剑法的人，正要使出一招“有凤来仪”时，对面居然抢先喂了一招被“有凤来仪”所克制的“金雁横空”过来。她内心无数的显摆倾诉、好为人师的欲望，都被勾了起来。

“同学，能说一下你看到的那篇相关论文叫什么题目么是哪位名家大师的作品”邱雪问这个问题的时候，完全没意识到自己已经把姿态摆低到了求教的位置上。

冯见雄大窘。

他很想说出真相：“我靠！我怎么知道这个论文是谁写的！世上根本就没有这么一篇论文好吧！案例分析也是我临场把两个不相干的案子拼凑起来即兴发挥的！”

事实上，这段法理学分析，如果搁六年后，那简直就不算新颖了。

因为六年后在米国发生过一起在法律界被引为圭臬的大案：米国eff基金会反诉苹果公司的“ios系统反越狱”案。最后苹果公司就是被联邦上诉巡回法院以这个法理原则判决败诉的。

如今，这个案子还没发生，但冯见雄已经知道其背后的法理学原理，所以临时把索尼公司的ps游戏机被破解并起诉消费者、再被反诉的案子嫁接了上去，作为对比参照项。